עד הגיעו לגיל 18, מוגדר הילד בתור קטין, ולפיכך מוגדר עבורו הורה עליו מוטלת האחריות היומיומית על גידולו וחינוכו, והדאגה לכל צרכיו הפיזיים והרוחניים. אחריות זו נקראת משמורת או חזקה על הילד (החזקת ילדים).
החוק הישראלי קובע במסגרת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב (1962) כי כל עוד אין סיבות חזקות כנגד (בעיות מסוגלות הורית קשות), עדיף לילד להיות מגודל ומחונך על ידי אמו לפחות עד הגיעו לגיל שש שנים (עקרון הנקרא "חזקת הגיל הרך"). כלומר, האם היא זו שבדרך כלל תקבל משמורת או חזקה על ילד עד גיל שש. עם זאת, אין החוק משתמש בלשון ציווי בנושא זה, אלא משאיר את שיקול הדעת לבית המשפט או בית הדין.
כאשר אין הסכמה בין בני הזוג על נושא החזקת ילדים, ניתנה סמכות עניינית להחליט בנושא בידי בית המשפט לענייני משפחה. עם זאת, אם הוגשה תביעת גירושין אל בית דין רבני, ולא הוגשה לפני-כן בקשה לדיון בנושא אל בית משפט לענייני משפחה, יכרך הדיון בנושא משמורת הילדים בדיון הגירושין באופן אוטומטי. כריכה אוטומטית זו מתבצעת במסגרת תביעת גירושין בלבד, ולא תביעות אחרות (שלום בית וכו').
נושא המקום בו יתקיים הדיון לגבי משמורת הילדים הוא אחד הגורמים העיקריים לתופעת מירוץ סמכויות בית בתי הדין לבתי המשפט.
במקרים בהם בית המשפט אינו מסוגל להחליט מי מבין ההורים יקבל משמורת (חזקה) על הילדים, יעברו ההורים מבחני מסוגלות הורית על ידי סוציולוגים ופסיכולוגים כדי לקבוע את יכולתם לגדל את הילד.
היות וטובת הילד יכולה להשתנות עם השנים, נושא משמורת הילדים הוא נושא פתוח, ובכל עת ניתן לדון בפסק הדין מחדש אם חלו שינויים מהותיים בעובדות שהביאו לפסק הדין הקודם.
טובת הילד / רצון הילד
העקרון המנחה את בית המשפט בקביעת ההורה שיקבל חזקה על הילדים הוא טובת הילד, אותה יש להעדיף על פני טובת ההורים או רצון ההורים.
רצון הילד מובא גם הוא בחשבון בעת קביעת משמורת ילדים. בעת בדיקת רצון הילד מתייחס בית המשפט לחמישה גורמים עיקריים:
- רצון הילד - רצונו של הילד כפי שהוא מביע אותו.
- גיל הילד - ככל שהילד מבוגר יותר, כך יתן בית המשפט משקל רב יותר לדעתו. בדרך כלל, אין בתי המשפט מייחסים חשיבות רבה לדעתם של ילדים מתחת לגיל 13-14.
- בגרותו הנפשית של הילד - בית המשפט יבדוק האם בגרותו הנפשית של הילד תואמת את גילו הביולוגי.
- מידת נחרצות ההחלטה - ילד המתנגד בנחרצות להישאר עם אמו יכול להוות סיבה חזקה להעבירו אל חזקת אביו, מאחר והשארתו עם אמו דורשת את שבירת רצונו.
- השפעה חיצונית - בית המשפט יבדוק האם החלטתו של הילד נובעת מתוך הסתה או השפעה חיצונית של מי מבין ההורים. הסתה של הורה כנגד ההורה השני יכולה להביא להעברת החזקה על הילד ממנו.
על מנת להתרשם מן הילד, יכול בית המשפט לקבוע דיון בדלתיים סגורות, כדי להתרשם מן הילד באופן בלתי אמצעי. לעיתים אף יזמין השופט את הילד לשיחה בחדרו, לעיתים אף ללא נוכחות ההורים.
הסכמים בין ההורים בנושא החזקת ילדים
הסכמים או הסכמות אליהן הגיעו הורים בנושא הסדרי ראייה או משמורת הילדים אינם מחייבים את הילדים, כך שלעיתים בית המשפט יכול להגיע למסקנה כי ההסכם סותר את טובת הילד, ולהתערב בנושאי החזקת ילדים.
דוגמא אופינית למצב זה היא כאשר אישה מוותרת על משמורת הילדים כדי לקבל גט. במצב זה ההסכמה של האם איננה מחייבת.
משמורת משותפת
נושא משמורת משותפת איננו מקובל בבתי המשפט בארץ, ורק לעיתים רחוקות תיפסק משמורת ילדים משותפת על ידי בית משפט או בית דין. הדרך להגיע למצב של משמורת משותפת היא באמצעות הסכם בין ההורים, הסכם שיכול להתקיים רק במידה ובין ההורים יש תקשורת טובה גם לאחר הגירושין, ובמידה ושניהם החליטו להמשיך לגור בסמוך אחד לשני.
במסגרת הסכם משמורת משותפת חיים ההורים סמוך אחד לשני, ומגדלים את הילדים על-פי חלוקת זמנים שוויונית. הבעיה העיקרית עם משמורת משותפת היא העובדה כי הילד חסר מרכז חיים, מאחר והוא נחצה בין שני בתים, בינהם הוא מיטלטל עם חפציו.
צריך לזכור כי גם הסכם זה אינו מחייב את בית המשפט, שיכול להחליט כי ההסכם עומד בסתירה עם עקרון טובת הילד.
משמורת משותפת ללא מזונות
במקרים בהם נקבעת משמורת משותפת, הילדים שוהים חצי מן הזמן אצל האם וחצי מן הזמן אצל האב. במצב זה העלות הכלכלית של גידול הילדים מתחלקת גם היא בין ההורים. מגמת הפסיקה לאורך שנים רבות הייתה שלא לשנות את גובה חיוב מזונות האב, ואם כן, בשיעור של עד כ-25% בלבד.
לאחרונה, ניתן פסק דין תקדימי בעניין זה (תמ"ש 16785-09-12 ל.ר ואח' נ' ד.ר) בו נקבע כי כאשר בני הזוג משתכרים משכורת דומה, או שהאם מרוויחה יותר מהאב, ושני בני הזוג נושאים במשמורת משותפת (חלוקת ימים ומשאבים שווה), אין מקום לחייב את האב בדמי מזונות ילדים. זוהי החלטה היוצרת מצב חדש של משמורת משותפת ללא מזונות.
הערעור על ההחלטה בתמ"ש 16785-09-12 בערכאה ראשונה הוביל לערעור נוסף, אשר הגיע לפתחו של בית המשפט העליון. בית המשפט דן בערעור בהרכב מורחב של 7 שופטים, ובפסק דין תקדימי נקבעה הלכת 919. בפסק הדין קבעו השופטים פה אחד על שינוי ההלכה הנהוגה עד כה, אשר הושפעה מהדין העברי, ופסקו כי בהתאם לעקרון השוויון בין המינים, ובהתקיים התנאים המשפטיים למשמורת משותפת, אין מקום להעברת כספי מזונות מהאב לאם מעבר לחובה שכל צד יישא בהוצאות הקטינים בזמני השהות שלו.
